Birçok gencimizin, askeri okullarda tüm aşamaları geçip eğitime başladıktan sonra veya sınav aşamasında, Güvenlik Soruşturması ve Arşiv Araştırması Yönetmeliği, MY-114-1(c) Silahlı Kuvvetler İstihbarata Karşı Koyma, Koruyucu Güvenlik ve İşbirliği Yönergesi, MSB Per.Gn.Md.nün 31 Ocak 2017 tarihli Güvenlik Soruşturması Talimatı konulu yazısı ilgili maddelerine atıfla, hakkında Arşiv Araştırması ve Güvenlik Soruşturması yapılarak; “adayın kendisi hakkında bireysel olarak olumsuz herhangi bir kayda, herhangi bir terör örgütü ile ilgili irtibat ve iltisak bilgisine rastlanmamasına rağmen, ailesinin bir ferdinin terör örgütüne irtibat ve iltisakı olduğu” gerekçesi ile ilişiği kesilmekte veya sınav süreci derhal sonlandırılmaktadır. Bu aşamalarda idare bazen “güvenlik soruşturmasının olumsuz değerlendirildiği” bilgisini adaya vermekte, bazen de sınav/adaylık sürecinin neden sonlandırıldığına dair bilgi dahi vermemektir.
Burada idarelerin terör örgütüne “irtibat” ve “iltisaklı” olmanın hukuki ve cezai karşılığının ne demek olduğunu çok iyi anlaması ve amacını aşan uygulamalarda bulunmaması gerekmektedir. Ceza hukukunun “terör örgütüne irtibat ve iltisaklı olmak” olarak değerlendirmediği hususların idarelerce böyle değerlendirilmesi, kişiler üzerinde telafisi mümkün olmayan hak kayıplarına maddi ve manevi hasarlara yol açmakta, haksız yere mağduriyetler oluşturmaktadır.
Türk Silahlı Kuvvetlerinin, yüklendiği kamu hizmetinin özelliği dikkate alındığında, hizmeti sunmakla görevlendirilecek personelin temininde mümkün olduğunca hassas davranılması ve seçme şansının çokluğuyla orantılı şekilde, ileride sorun yaratabilecek, güvenlik riskine neden olabilecek kişilerin, kamu yararı-kişi yararı dengesi gözetilmek suretiyle daha başta elenmesi zorunluluk teşkil etmekte olup; henüz kamu görevine başlamayan, aday konumunda bulunan adayların güvenlik soruşturmasında elde edilen bilgilerin, kamu hizmeti ve kamu güvenliği açısından risk oluşturduğu; dahili ve harici tehditlere karşı ülke güvenliğini sağlamakla yükümlü olan Türk Silahlı Kuvvetlerinin, mezkur görevin özelliği itibariyle bu riski taşıyamayacağı; bu riskin gerçekleşmesi halinde ortaya çıkacak olumsuz sonuçtan sadece Türk Silahlı Kuvvetlerinin değil tüm ülkenin etkileneceği; gerçeğini hiç kimse yadsıyamaz. Ancak idare hukukumuzun temel ilkelerinden birisi olan ve idarenin bir idari işlemi oluştururken dikkat etmesi gereken en önemli kuralların başında gelen “ORANTILILIK” kuralını vatandaşlar hakkında işlem tesis ederken tüm idareler, göz önünde bulundurmak zorundadır. Tekrar etmek gerekirse, Örneğin; “mağdur bir askeri öğrencinin sadece 12 yaşındaki kardeşinin bir sene Milli Eğitim Bakanlığı denetim ve gözetiminde faaliyetini sürdüren KHK ile kapatılmış bir okulda eğitim görmesi” onun veya kardeşinin terör örgütü ile irtibatlı ve iltisaklı olduğunu kesinlikle göstermez. İdarenin böyle bir yanılsamaya girmesi, ülkede KHK ile kapatılmış okullarda okumuş yaklaşık 15-20 Milyon insanı aynı tanıma sokmak olur ki, bu tamamen terör örgütünün ekmeğine yağ sürecektir. Yine aynı şekilde yaklaşık 10 Milyon mudisi bulunan Banak Asya’da sadece hesap açtırmak da malum terör örgütüne iltisak ve irtibatı göstermez. Nitekim bu durum emsal yüksek mahkeme kararları ile açık bir şekilde gerekçelendirilerek ortaya konulmaktadır. Bırakın Bank Asya’da hesap açtırmak ve KHK ile kapatılan okullarda eğitim almak, hukukun temel ilkelerinin başında gelen MASUMİYET KARİNESİ’ne göre yakın akrabaları terör örgütü üyeliği sebebiyle soruşturma geçirenler için de aynı durum geçerlidir. Yakın geçmişte hakkında By-Lock kullanımı nedeniyle tutuklama kararı alnan binlerce kişi MORBEYİN uygulamasını kullandıkları ortaya çıkınca haklarında terör örgütü üyeliği suçlaması ile sürdürülen kovuşturma ve soruşturmalardan aklanmışlardır. Dijital veriler sebebiyle haklarında aynı suçlamalar ile soruşturma açılan birçok kişinin dosyaları incelendiğinde, isimlerine kendilerinden habersiz açılmış, patates hat olarak tabir edilen hatlardan By Lock uygulaması indirildiği ve kullandığı için açılmış soruşturmalar bulunduğu görülmektedir. Bu kişilerin eninde sonunda haklarındaki bu suçlamalardan aklanacağı aşikar iken, hakkında TCK 314/2 m. hükmü gereğince soruşturma geçirenlerin, yakın akrabalarının askeri öğrenci statüsüne son verilmesi veya mülakat aşamasında elenmesi masumiyet karinesine, suç ve cezanın şahsiliği ilkesine tamamen ters ve yanlış bir uygulamadır.
Askeri öğrenci veya adayların, askeri okuldan ilişiğinin kesilmesi işlemine esas alınan istihbarat bilgi notlarının altında;
".....talep eden makamın hukuki, adli, idari yönden gerçekleştireceği işlemler için esas teşkil etmeyeceği, işlem tesis edilmesi durumunda verilerin/bilgilerin hukuki delil ve dayanak olarak kullanılamayacağının bilinmesi önem arz etmektedir." notu bulunmaktadır. Bu notun konulma sebebi ise açıktır, hiç bir hukuk devletinde kişiye yüklenen suç kesin olarak ispat edilmeden sadece istihbarat notu ile işlem yapılamaz.” İbareleri bulunmakta iken, mahkemelerin teferruatlı inceleme yapmaksızın, deyim yerinde ise işin kolayına kaçarak, dosyaya idare tarafından sunulan istihbarat notlarına itibar ederek hüküm oluşturması, hukukun ve adaletin temel prensiplerine aykırıdır:
15 Temmuz hain darbe girişiminin sonrasında devletin kendini koruma içgüdüsüyle almış olduğu tedbirler, kimi masum insanlarda da mağduriyetler yaratmıştır. Özellikle kamuya personel alımında Arşiv Araştırması ve Güvenlik Soruşturması sonucunda yakınlarının Bankasya hesabı, kimi dershanelere gitme, kapatılan okullarda bir müddet okuma vb gibi nedenlerle mağdur edilen insanların idari başvuru yollarını izledikten sonra açtığı davalar henüz sonuçlanmakta olup, bu kapsamda uygulamaya yol gösterecek emsal kararlar ve içtihatlar yeni yeni ortaya çıkmaktadır.
Bu hususta örnek bir emsal kararda; “…ülkenin güvenliğini temin etmekle görevli kurumlarda çalışmak isteyenlerle ilgili güvenlik araştırması yapılırken ulaşılan bilgi ve kanaatin, somut, güvenilir, teyit edilebilir nitelikte olması, tasavvura ve önyargıya dayalı olmaması, aynı yöndeki kanaatin mümkün olduğunca farklı bilgi ve delillerle de desteklenmesi, bu inceleme ve değerlendirmenin hukuken denetlenebilir nitelikte olması gerektiği hukuk devletinin olmazsa olmazıdır. Aksi durum soyut ve gerçek dışı ithamlarla bazı kişilerin önemli hak kayıplarına yol açabileceği, bunun da idarenin son derece haklı nedenlere dayalı güvenlik tedbirleri hakkında tereddütlere neden olabileceği, bu durumun ise en çok yine kendisi ile mücadele edilen yasadışı mihraklarca istismar edileceği" denilerek, bir terör örgütü ile mücadele edilirken, ülkenin genç vatansever çocuklarının mağduriyetine neden olunmamasının önemi ve askeri öğrenci adaylarının güvenlik araştırması yapılırken dikkat edilmesi gereken noktalar vurgulanmıştır.
Aynı kararda devamla; "Somut olayda dava konusu işlemin nedeni olarak davacının erkek kardeşi hakkında 2015-2016 yılları arasında FETÖ/PDY'ye müzahir olduğu gerekçesiyle kapatılan .................................. Lisesinde eğitim gördüğü şeklinde istihbari mahiyette bilgiler elde edildiği hususunun gösterildiği anlaşılmaktadır. İş bu tespit nedeniyle anılan örgütle davacı arasında güvenliği zedeleyecek ne tür bir ilişkinin bulunduğunun ortaya konulmadığı, davacı hakkında terör örgütü ile irtibat veya iltisakını ortaya koyabilecek somut kanaate ve bilgiye dayalı, güvenilir, teyit edilebilir ve ön yargıdan uzak hukuken denetlenebilir nitelikte bulgular elde edilmediği sonuç ve kanaatine varıldığından, davacı hakkında güvenlik araştırmasının olumsuz geldiğinden bahisle tesis edilen ihtilafa konu ilişik kesme işleminde hukuka uyarlık bulunmamaktadır, sonucuna ulaşılmıştır.” denilerek, bu tip davalarda mahkemelerin izlemesi gereken tahkikat ve yargılama aşaması örnek bir şekilde açıklanmıştır.
Diğer taraftan 12.10.2004 tarihli ve 55611 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun "Ceza Sorumluluğunun Şahsiliği" başlıklı 20 nci maddesinin (1) numaralı fıkrasında "(1) Ceza sorumluluğu şahsidir. Kimse başkasının filinden dolayı sorumlu tutulamaz" hükmü bu bağlamdadır. Hukukun genel ilkelerine göre de; suçta da cezada da şahsilik esastır. Bütün dünyada hukuka saygılı sistemler nezdinde, "Hiç kimse bir başkasının suçundan dolayı cezalandırılamaz." Suçta ve cezada şahsilik ilkesi gereğince, eylemi kimler gerçekleştirmişse, onlar aleyhine takibat yapılır. Suçun ve cezanın şahsiliği ilkesi Ceza Hukukunun en önemli ilkelerinden biridir. Suç kişiseldir. Suçu işleyenden başkasını suçlayamazsınız ve aynı şekilde suçludan başkasını cezalandıramazsınız. Anayasanın 38 inci maddesi ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 20 nci maddesinde düzenlenen suçların ve cezaların şahsiliği prensibinin dayanağı "herkesin kendi yaptığı eylemlerden sorumlu olması, kimsenin başkasının eylem ve işlemlerinden sorumlu tutulmaması" evrensel hukuk kuralıdır.
Evrensel hukuk ilkelerinin en önemlilerinden birisi de, “SUÇ VE CEZANIN ŞAHSİLİĞİ” ilkesidir. Bu kural gereğince, kişi ancak kendisinin işlediği fiiller nedeniyle sorumlu tutulabilir. Anayasa’nın “Suç ve cezalara ilişkin esaslar” kenar başlıklı 38. maddesinin yedinci fıkrasında, “Ceza sorumluluğu şahsidir” hükmü yer almaktadır. Anayasa’nın bu hükmü gereğince bir kişi, sadece kendisine ait kusurlu fiilinden sorumlu tutulabilir. Bir kimsenin işlemediği bir fiilden dolayı cezalandırılmaması, diğer bir ifadeyle başkasının fiilinden sorumlu tutulmaması Anayasa’nın 38. maddesinin yedinci fıkrası gereğidir. Bu ilkeye göre, asli ve feri failden başka kişilerin bir suç sebebiyle cezalandırılmaları olanaklı değildir (Any. Mhk., 18.6.2009, 2006/121 E., 2009/90 K., 26.11.2009 gün ve 27418 sayılı Resmi Gazete). Anayasa’nın 38. maddesinde suçta ve cezada kanunilik ilkesini de kapsayarak, ancak bundan daha geniş bir şekilde “Suç ve Cezalara İlişkin Esaslar” düzenlenerek güvence altına alınmıştır. Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir (Anayasa Mahkemesinin, 31.5.2017 tarih, 2017/103 Esas ve 2017/108 Karar sayılı kararı).
Öncelikle bu kararlarda atıf yapılan hukuk devleti ilkesi, idarenin işlemlerinin mutlaka kanuna dayalı olması gerektiği, suçların ve cezaların şahsiliği, kanun önünde eşitlik, kimsenin öğrenim haklarından yoksun kılınamayacağı, herkesin dilediği alanda çalışma hakkı gibi hukukun temel ilkeleri ile Anayasanın amir hükümlerine atıf yapılmaktadır.
Yıllarca ailesinin sağladığı imkânlarla eğitimini tamamladıktan sonra kendi ayakları üzerinde duracak şekilde üretken bir birey olarak toplumda özlem duyduğu yeri almaya hazırlanan gençlerin hayalleri, bu gençler hakkında düzenlenen, iyi incelenip analiz edilmemiş, eksik ve hatalı bilgiler ile hazırlanan, kanuna ve hukuka aykırı düzenlenen olumsuz güvenlik soruşturmaları ile yok edilmektedir. Özellikle devlet memurluğu başvurusu yapan gençlerin ailelerinin Yargıtay 16. Ceza Dairesinin emsal kararlarına aykırı olarak, 17- 25 Aralık'tan sonra FETÖ elebaşı Fetullah Gülen'in "Bank Asya Okçular tepesidir terk etmeyin" çağrısında bulunduğu 2014 yılının Ocak-Şubat aylarının dışında, kira yatırılması, maaş alınması, çekilen kredi ödemelerinin yapılması vs. gibi BDDK mevzuatına uygun olağan bankacılık işlemlerinde bile, bu işlemlerin terör örgütü ile iltisak sebebi sayılması, kardeşlerin FETÖ ile iltisaklı okullarda, üniversitelerde okuması vs konuların tespiti durumunda güvenlik soruşturmalarının olumsuz hazırlanması, ülkemizde milyonlarca gencin geleceğini etkilemektedir. Bu durum gerek Anayasamızda ve gerekse AİHS’ de açıkça hak ihlali olarak değerlendirilmiştir.
Emsal olması açısından, bu konuda almış olduğumuz iki yeni olumlu kararı sizlerle paylaşıyoruz. Bu durumda olan kişilerin, idari yargıya başvuru için kaçırılmaması gereken süreler olduğu da dikkate alınarak, haklarının zayi olmaması amacıyla sürelere dikkate edilmesi ve en kısa sürede alanda uzman bir avukata başvurarak profesyonel hukuki yardım alınması tavsiye ediyoruz.
Av. Dr. Hakan KİTAPÇI